SÚMULA 331 DO TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”

A referida Súmula dispõe sobre a ilegalidade da contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando o vínculo diretamente com o tomador do serviço (contratante), exceto em casos específicos definidos no texto da lei.

Em que pese a Súmula nº. 331 do TST discorra sobre as hipóteses lícitas e ilícitas de terceirização, cabe destacar que a Lei Geral de Telecomunicações – LGT (Lei nº. 9.472/97) autoriza a terceirização pelas empresas de telecomunicações. Veja:

“Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

(…)

II – contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

Ainda nesse sentido, foi publicada a Lei nº. 13.429, em 31 de março de 2017, que versa sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros. Veja:

“Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.

§ 1o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.

§ 2o Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.”

Porém, a Lei nº. 13.429 não abordou de forma clara em que consiste “serviços determinados e específicos”, deixando margem para os operadores do direito interpretarem, se os serviços determinados e específicos englobariam ou não a atividade-fim da empresa tomadora do serviço.

Por outro lado, o STF definiu em decisão recente pela licitude da terceirização de todas as atividades empresariais, sejam elas atividades-meio ou finalísticas, com o intuito de modernizar as normas atinentes às relações de trabalho para abarcar a realidade de flexibilização do mercado.

No entanto, referida decisão foi objeto de recurso, não sendo suficiente para sustentar a segurança nas decisões jurídicas, muito menos foi capaz de revogar ou alterar o enunciado da Súmula 331 do TST, para adequar a jurisprudência atual a decisão proferida pela Suprema Corte.

Contudo, ao analisar tal decisão é possível enxergar o posicionamento da maioria dos ministros do STF, no sentido de que a terceirização é um direito das empresas fundamentado pelo princípio constitucional da livre iniciativa, por meio do qual uma empresa pode e deve escolher pelo modelo de negócio mais conveniente a sua realidade.

REFORMA TRABALHISTA E “PEJOTIZAÇÃO”

As alterações na legislação trabalhista entraram em vigor no final do ano de 2017 (Lei nº 13.467/2017) e tão logo vieram debates a respeito, destacando-se entre estes a chamada “pejotização”, fenômeno cada vez mais frequente nas empresas do país.

Veja a diferença entre Terceirização e “Pejotização”:

Terceirização = transferência lícita de atividade da contratante (incluindo atividade principal), para empresa prestadora de serviços, com capacidade econômica compatível, que contrata empregados para a execução dos serviços.

“Pejotização” = contratação de serviços pessoais, de modo subordinado, não eventual e oneroso, realizada por meio de pessoa jurídica constituída para esse fim. A Lei 13.429/17, bem como a Lei 13.457/17 (Reforma Trabalhista) que a alterou, não autorizaram a “pejotização”.

Com a nova redação do artigo 442-B da Consolidação das Leis do Trabalho e a inclusão do §2º, as discussões afloraram-se no sentido de que a legislação passou a permitir e estimular a contratação de trabalhadores com CNPJ em substituição a empregados. Veja:

“Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação. § 2º Não caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3º o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços.”

Ocorre que, a problemática gira em torno dos requisitos que sustentam a relação de emprego, os quais podem ser comprovados nas discussões jurídicas pelo prestador de serviço, mesmo que tenha constituído uma pessoa jurídica para a execução do serviço. São eles: alteridade, pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade.

Assim como os empregados da empresa terceirizada, os “pejotas” podem recorrer à Justiça do Trabalho e reclamar vínculo de emprego. Isso porque o critério da subordinação, que é imprescindível na relação de emprego, não mudou em nada com a Reforma.

Ainda, com a reforma da lei trabalhista (Lei nº 13.467/2017) há proibição de prestação de serviços de ex empregado para a mesma empresa na condição de empregado de empresa prestadora de serviços antes de transcorrer o prazo de 18 meses, contados da demissão, conforme art. 5º-D da Lei nº 6.019/1974, bem como a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados, antes de transcorrer um prazo de 18 meses, contados da demissão, conforme art. 5º-C da Lei nº 6.019/1974.

OPORTUNIDADES PARA O SEU PROVEDOR

Com a terceirização de serviços o provedor poderá visualizar a principal vantagem que é a redução de custos. A economia vai além das necessidades geradas pela equipe, permite economizar nos encargos trabalhistas, investimentos de infraestrutura, gastos fixos, cursos técnicos e outros necessários para manter a operação dentro de casa.

Outra vantagem está na melhoria dos serviços e diferenciais competitivos. Veja o exemplo da equipe de atendimento terceirizada, a qual poderá garantir um respaldo de atendimento ao cliente 24/7, ou seja, uma garantia de solução para qualquer tipo de problema. Outro exemplo está na oferta de serviços adicionais para aumentar a competitividade. Em qualquer caso é mais viável a contratação de uma empresa especializada ao iniciar a operação sem a devida experiência a fim de promover um atendimento de excelência.

Através da nova CLT, pelo instituto de contratação em regime de terceirização, entende-se que pode terceirizar qualquer atividade, inclusive a atividade principal da empresa. No entanto, deve-se atentar para a capacidade econômica e de objeto social da empresa contratada, pois esta deverá ser compatível com a prestação de serviços, bem como a formalização da contratação com previsão de direitos e garantias por meio de termo próprio.

Pelas razões expostas, recomenda-se cautela da empresa com relação à terceirização de parte de suas atividades a fim de evitar a configuração da subordinação e pessoalidade do empregado junto à tomadora de serviço, e, afastar o reconhecimento da terceirização ilícita pelos Tribunais.

Daniele Frasson

Gerente Jurídica na empresa  Abrint| Sócia Fundadora da Costa Frasson Advogados Associados